(조세금융신문=김은유 변호사) 사업시행자가 공익사업을 위해 보상을 함에 있어서 가장 두려워하는 것이 분묘보상이다. 축산이나, 수목, 공장도 어렵지만 분묘는 더 어렵다.

이유는 간단하다. 분묘의주인을 찾기 어렵기 때문이다. 그런데 현실에서는 분묘 보상금을 타기 위해서 서로 자기가 분묘의 주인이라고 신고한다.

만일 법대로 하라면서 가만히 있으면 사업시행자는 매우 힘들다. 분묘는 주인을 찾기도 어렵고, 강제집행도 어렵다. 따라서 조상님께는 죄송하지만 분묘를 가지고 정당보상의 지혜를 찾아야 한다.

분묘 보상금액

가. 원칙

분묘에 대하여는 이장에 소요되는 비용 등을 산정하여 보상하여야 한다(법 제75조제4항).

나. 유연분묘

「장사 등에 관한 법률」 제2조제16호에 따른 연고자(이하 이 조에서 ‘연고자’라 한다)가 있는 분묘에 대한 보상액은 다음 각 호의 합계액으로 산정한다. 다만, 사업시행자가 직접 산정하기 어려운 경우에는 감정평가업자에게 평가를 의뢰할 수 있다(규칙 제42조제1항).

① 분묘이전비 : 4분판 1매·마포 24미터 및 전지 5권의 가격, 제례비, 노임 5인분(합장인 경우에는 사체 1구당 각각의 비용의 50퍼센트를 가산한다) 및 운구차량비

② 석물이전비 : 상석 및 비석 등의 이전실비(좌향이 표시되어 있거나 그 밖의 사유로 이전사용이 불가능한 경우에는 제작·운반비를 말한다)

③ 잡비 : 제1호 및 제2호에 의하여 산정한 금액의 30퍼센트에 해당하는 금액

④ 이전보조비 : 100만 원

이와 관련하여 대법원은 묘지구입비나 분묘위치측량비는 사업시행자가 보상하여야 할 분묘이장비에 포함될 수 없다고 판시하고 있다(1994. 10. 11. 선고 94누1746). 그리고 국토교통부는 화장을 하는 경우에도 위 이전보조비를 지급하여야 한다고 해석하고 있다(1994. 5. 6. 토정 8307-679). 가묘는 토지에 대한 보상을 하였다면 별도의 보상대상이 아니라고 한다(2001. 7. 14. 토관 58342-1076). 그러나 매장기간이 오래되어 유골이 없고 산화된 경우라도 유연분묘는 보상하여야 한다(2011. 2. 15. 토지정책과-734).

그리고 위에서 운구차량비는 「여객 자동차 운수사업법 시행령」 제3조제2호 나목의 특수여객자동차운송사업에 적용되는 운임·요금 중 당해 지역에 적용되는 운임·요금을 기준으로 산정한다(규칙 제42조제2항).

 
분묘이전 사실확인방법 개선 촉구(2011. 4. 21. 토지정책과-1922)

규칙 제42조에 따른 분묘에 대한 보상과 관련하여 일부 사업시행자가 분묘이전사실 입증자료로 망자의 유골사진 제출 요구로 인하여 망자에 대한 모독 및 연고자(유족)에게 모멸감을 주고 있다는 불편사항이 접수되어 알려드리니, 향후 분묘에 대한 보상과 관련하여 분묘이전 확인자료는 관계법령에 따른 분묘개장허가 관련서류, 묘비, 묘적부 등 객관적인 자료로 대체하도록 하고, 필요한 경우에는 사업시행자가 입회하여 확인하는 방법을 강구하여 주시기 바람.

다.무연분묘

연고자가 없는 분묘에 대한 보상액은 위 제①호 내지 제③호의 규정에 의하여 산정한 금액의 50퍼센트 이하의 범위 안에서 산정한다(규칙 제42조제3항).

한편 공공사업에 편입되는 분묘에 대하여 연고자가 확인되지 아니하여 무연분묘로 간주하여 공설묘지에 이장한 경우라도, 그 후 연고자가 이를 다른 장소로 이장하고자 하는 경우에는 유연분묘에 대한 이장비와 이장보조비를 합한 금액에서 무연분묘로 간주되어 공공사업시행자가 이장하는데 소요되는 비용을 뺀 금액을 지급할 수 있을 것으로 본다는 유권해석이 있다(사이버민원, 2004. 02. 27. 8784).

분묘이전비 청구방법

사업시행자가 손실보상을 거부하는 경우 토지 소유자 및 관계인이 재결절차를 거치지 않고 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상금의 지급을 소로써 구할 수 없고, 분묘는 토지에 정착한 물건으로서 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제2조 제1호, 제3조에서 정한 ‘토지 등’에 해당하고, 그 분묘의 수호·관리권자임을 내세우는 종손은 같은 법 제2조 제5호에서 정한 ‘관계인’에 해당하므로, 분묘가 속한 임야가 사업구역에 편입됨으로써 그 지상에 있는 분묘의 이장에 관하여 그 종손이 사업시행자를 상대로 보상금의 지급을 구하기 위해서는 같은법에 의한 재결절차를 거쳐야만 한다(부산고등법원 2009. 8. 28.선고 2009누454, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두17100 심리불속행기각, 피고 울산광역시).

분묘이전비 청구권자

과거 대법원은 “…분묘에 대한 봉사, 수호 및 관리, 처분권은 종중이나 그 후손들 모두에게 속하여 있는 것이 아니라 오로지 그 분묘에 관한 호주상속인에게 전속한다(1995. 2. 10. 선고 94도1190 등 참조).”고 판시하였었다(2007. 12. 13. 선고 2007도8131). 그러다가 대법원은 전원합의체 판결로 견해를 바꾸었다.

즉, 대법원은 “제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않은 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 되고, 사람의 유체 · 유골은 매장 · 관리 · 제사 · 공양의 대상이 될 수 있는 유체물로서, 분묘에 안치되어 있는 선조의 유체·유골은 민법 제1008조의3 소정의 제사용 재산인 분묘와 함께 그 제사주재자에게 승계되고, 피상속인 자신의 유체 · 유골 역시 위 제사용 재산에 준하여 그 제사주재자에게 승계된다.”고 판시하였다(2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결).

분묘 이전 의무자

대법원 전원합의체 판결이 선고된 2008. 11. 20. 이전에 제사용 재산의 승계가 이루어진 경우에는 종손을 상대로 분묘철거 청구를 하여야 하고, 그 이후에는 협의에 의한 제사주재자에게 청구한다.

즉, 전원합의체 판결 이후에 대법원은 “임야의 소유권에 터잡아 분묘의 철거를 청구하려면 분묘의 설치를 누가 하였건 그 분묘의 관리처분권을 가진 자를 상대로 하여야 할 것이고(1967. 12. 26. 선고 67다2073 판결 참조), 구 관습법상 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호 · 관리하는 권리는 그 종손에게 있다고 봄이 타당하고(1959. 4. 30. 선고 4291민상182 판결, 1997. 9. 5.선고 95다51182 판결, 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하여야 한다는 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결은 위 판결 선고일 이전에 제사용 재산의 승계가 이루어진 이 사건에는 적용되지 않으며, 종가의 종손이 사망하여 절가가된 경우에는 그 차종손이 종가의 제사상속을 하고 차종손도 절후가 된 경우에는 순차 차종손에 의하여 종가 및 조상의 제사와 분묘수호권이 상속된다(1980.7. 22. 선고 80다649 참조).”고 판시하였다(2009. 5. 14. 선고 2009다1092).

분묘굴이 청구취지를 소개하면 다음과 같다.

대전지방법원 2010. 6. 23. 선고 2009나16269 판결【분묘굴이】

【청구취지 및 항소취지】

청구취지 : 원고에게, 충남 서천군 마산면 나궁리 (지번 생략) 임야 6,316㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중, ① 제1심 공동피고 ○령김씨○○○파 종중은 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 24, 25, 26, 28, 32, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄱ'부분 1,048㎡ 내의, ② 피고는 같은 도면 표시 25, 24, 27, 26, 25의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄴ’부분 166㎡(이하 “이 사건 ‘ㄴ’ 부분”이라 한다) 내의, 같은 도면 표시 32, 28, 29, 33, 23, 32의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄹ’부분 146㎡(이하 “이 사건 ‘ㄹ’ 부분”이라 한다) 내의, ③ 제1심 공동피고 ○령김씨○○○파종중, 피고는 같은 도면 표시 28, 26, 27, 5, 31, 30, 29, 28의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄷ'부분 377㎡(이하 “이 사건 ‘ㄷ’ 부분”이라 한다) 내의, 각 분묘를 굴이하고, 상석, 비석 등 시설물을 철거하고, 위 토지 부분을 인도하라.

행정대집행 가능여부

국토교통부는 유연분묘는 행정대집행이 가능하다는 취지이나(2004. 10. 1. 토관 4419) 이는 위법하다. 비대체적 작위의무이므로 행정대집행은 불가하다. 따라서 분묘굴이 소송에 의하여야 한다. 물론 소송에 앞서서 수용재결은 하여야 할 것이다(경기도시공사, 2006. 6. 26. 문산첨단산업단지 분묘 5기, 금13,249,950원으로 재결사례 있음).

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