(조세금융신문=양학섭 기자)한국 거래소가 개설한 실제 시장에서 이루어지는 선물거래를 할 수 있게 한 것이 아니라 단지 회원들이 선물지수를 기준으로 모의 투자를 할 수 있는 사이트를 개설하여 서비스를 제공하고 거래결과에 따라 환전을 해 준 행위인 경우, 이를 무인가 금융투자업 영위에 의한 자본시장법 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부다.  

사실관계

피고인은 주식회사 A증권에 선물거래 계좌를 개설한 뒤 이른바 홈트레이딩 시스템(Home Trading System, 이하 ‘HTS'라고 한다)을 통하여 실제 거래시세정보를 제공받고, 프로그램 개발업자로부터 위 거래시세정보가 실시간으로 연동되고 증권회사의 HTS와 유사한 화면을 제공하는 사설 HTS프로그램을 매수하여 사이트를 개설한 뒤, 그 사이트의 회원들이 위 HTS프로그램을 내려 받을 수 있도록 설치했다.

사이트의 운영 방식은 회원들이 가입하여 피고인의 계좌로 돈을 입금하면 피고인은 그들이 선택한 적용비율로 환산한 전자화폐를 적립시켜 주고, 회원들은 사설 HTS를 통하여 코스피200지수 또는 유럽통화 지수의 변동에 따라 위 전자화폐로 선물거래를 할 수 있게 했다. 

피고인은 회원들이 거래할 때마다 수수료를 공제하고, 회원들이 전자화폐의 환전을 요구하면 원래의 적용비율에 따라 현금으로 환산하여 송금해 주며, 거래 결과 회원들에게 시세 차익이 발생하면 피고인의 손실이 되지만 회원들에게 손실이 발생하면 피고인의 이익이 되는 구조다. 

이에 원심은 이러한 피고인의 행위를 무인가 금융투자업 영위에 의한 舊 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제444조제1호, 제11조 위반죄로 유죄를 선고하였다. 이에 피고인이 상고한 사건이다.

       

앞서 제1심과 원심은 피고인이 운영한 사설 선물거래 사이트에서 거래되고 있는 상품은 「舊 자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2013.5.28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘舊 자본시장법’이라고 한다) 제4조제10항제5호에서 말하는‘경제적 현상 등에 속하는 위험으로서 합리적이고 적정한 방법에 의하여 가격․이자율․지표․단위의 산출이나 평가가 가능한 것’인 ‘기초자산’과 연동된 같은 법 제5조제1항 각 호에서 말하는 계약상의 권리를 말하는 파생상품에 해당하고, 피고인은 자신의 계산으로 파생상품의 매매를 영업으로 함으로써 금융투자업을 영위하였다고 판단했다.

대법원 2013.11.28. 선고 2012도4230 판결

그러나 대법원은 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구하고, 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하며, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다는 전제 하에, 舊 자본시장법 제6조제1항은 ‘금융투자업이란 이익을 얻을 목적으로 계속적이거나 반복적인 방법으로 행하는 행위로서 투자매매업, 투자중개업, 집합투자업, 투자자문업, 투자일임업, 신탁업 중 어느 하나에 해당하는 업을 말한다’라고 규정하고, 같은 조 제2항은 ‘투자매매업이란 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도·매수, 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 것을 말한다’라고 규정하고 있다. 

따라서 해당 사이트에서 회원들이 거래한 대상이 舊 자본시장법에서 정한 금융투자상품에 해당한다고 볼 수는 있으나, 舊 자본시장법에서 정한 투자매매업의 행위 태양은 매도·매수, 발행·인수, 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙(이하 ‘매도․매수 등’이라 한다)을 영업으로 하는 것인데, 피고인은 사이트를 개설, 운영하면서 회원들로 하여금 한국거래소가 개설한 실제 시장에서 이루어지는 선물거래를 할 수 있게 한 것이 아니라, 단지 회원들이 그 선물지수를 기준으로 모의 투자를 할 수 있는 서비스를 제공하고 그 거래 결과에 따라 환전을 해 준 것에 불과하므로, 피고인이 회원들을 상대로 직접 매도․매수 등의 행위를 하였다고 볼 수는 없으므로, 피고인이 금융위원회로부터 금융투자업인가를 받지 아니하고 투자매매업을 영업으로 함으로써 금융투자업을 영위하였다고 본 원심의 판단이 위법하다고 판시했다.

죄형법정주의 원칙에 따라 유추해석으로 가벌성 확장해선 안돼

결국 위 피고인 처럼 불법 금융투자 사이트를 운영하는 사람들이 회원들에게 투자금 편취, 전산오류를 빙자한 이익실현기회 박탈 등의 피해를 입히고 있어 처벌할 필요성이 있다고 하더라도, 형벌법규의 적용에 있어서는 확장해석 또는 유추해석을 통하여 가벌성을 확장 할 수 없다는 죄형법정주의 원칙을 확인한 사례로 볼수 있다.

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