(조세금융신문=김은유 변호사) 1. 문제의 제기
주택법 제11조 제3항은 주택조합을 설립하려는 경우에는 주택단지 전체를 리모델링하고자 하는 경우에는 주택단지 전체의 구분소유자와 의결권의 각 3분의 2 이상의 결의 및 각 동의 구분소유자와 의결권의 각 과반수의 결의, 동을 리모델링하고자 하는 경우에는 그 동의 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 결의를 증명하는 서류를 첨부하여 관할 시장·군수·구청장의 인가를 받아야 한다.

위 결의서에는 리모델링 설계의 개요, 공사비, 조합원의 비용분담내역이 기재되어야 한다(주택법 시행령 제20조 제1항 제1호 나목).

주택법 제66조 제1항은 “공동주택(부대시설과 복리시설을 포함한다)의 입주자·사용자 또는 관리주체가 공동주택을 리모델링하려고 하는 경우에는 허가와 관련된 면적, 세대수 또는 입주자 등의 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 기준 및 절차 등에 따라 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.”, 동법 시행령 제75조 제1항, 별표 4는 1) 리모델링 설계의 개요, 2) 공사비, 3) 조합원의 비용분담 명세가 적혀 있는 결의서에 주택단지 전체를 리모델링하는 경우에는 주택단지 전체 구분소유자 및 의결권의 각 75퍼센트 이상의 동의와 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 50퍼센트 이상의 동의를 받아야 하며(리모델링을 하지 않는 별동의 건축물로 입주자 공유가 아닌 복리시설 등의 소유자는 권리변동이 없는 경우에 한정하여 동의비율 산정에서 제외한다), 동을 리모델링하는 경우에는 그 동의 구분소유자 및 의결권의 각 75퍼센트 이상의 동의를 받아야 한다고 규정하고 있다.

즉, 주택법은 리모델링조합의 경우에는 조합설립동의와 그이후 행위허가동의를 받도록 하고 있는 것이다.

주택법 제22조 제2항은 “제11조 제1항에 따라 인가를 받아 설립된 리모델링주택조합은 그 리모델링 결의에 찬성하지 아니하는 자의 주택 및 토지에 대하여 매도청구를 할 수있다.”라고 규정하고 있다.

그렇다면 리모델링주택조합의 매도청구권 발생 시기는 주택법 제11조에 따라 주택조합 설립인가(전체 3분의 2 이상및 각동 과반수의 동의확보)를 받으면 발생하는 것인지, 아니면 주택법 제66조에 의한 행위허가(전체 75%이상 및 각동 50%이상 동의확보)까지를 받아야 발생하는 것인지가 문제된다.

2. 판례
이에 대해 서울행정법원은 “주택법 시행령에서 조합설립 인가시 및 행위허가 시 각 단계마다 이 사건 결의사항이 기재된 결의서를 바탕으로 일정한 동의요건을 요구하고 있는 이유는, 리모델링사업의 경우 해당 공동주택의 구분소유자들이 주거환경의 개선을 위하여 세대 수의 증가 없이 오로지 스스로의 부담으로 대수선 또는 증축을 하는 것이어서, 다른 정비사업에 비하여 보더라도 특히 소유자들의 진정한 의사에 따라 행하여야 할 필요성이 큰 반면, 리모델링 조합이 설립 인가 후 행위허가를 받기까지 상당한 시간이 소요되어 총공사비, 조합원의 비용분담내역 등 사업시행내용이 변경될 수있다는 점을 고려하여, 조합설립인가 신청 시 뿐만 아니라 행위허가 신청시에도 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 리모델링사업에 참가할 것인지, 시가에 의하여 구분소유권을 매도하고 리모델링에 참가하지 않을 것인지를 결의서에 나타난 정보를 바탕으로 선택하도록 함으로써 구분소유자의 진정한 의사를 바탕으로 리모델링사업이 진행되도록 하여 이로 인한 주민분쟁을 최소화하고, 리모델링사업의 원활하고도 적정한 수행을 도모하고자 함에 있다고 할 것이다.”라고 판시하였고(서울행정법원 2008. 7. 25. 선고 2007구합47626 판결), 서울고등법원도 “주택법 제18조의2 제2항이 명백하게 ‘리모델링 결의’에 찬성하지 않는 자를 상대로 매도청구권을 행사할 수 있다고 규정하고 있는 이상 매도청구권을 행사하기 위해서는 유효한 리모델링 결의가 선행되어야할 것인바, 그 결의는 구 주택법 시행령 제47조 제4항에 따라 구분소유자 및 의결권의 4/5 이상의 동의를 얻은 리모델링 행위허가 요건으로서의 결의라고 보아야 할 것이다(만약 이와 달리 조합설립에 필요한 2/3 이상의 결의만으로도 매도청 구권을 행사할 수 있다고 한다면, 리모델링조합은 설립 후 매도청구권을 행사하여 리모델링행위허가에 필요한 동의 요건을 저절로 갖출 수 있으므로 결국 4/5 이상의 동의를 받지 않아도 리모델링 행위허가를 받을 수 있게 되어, 구분소유자의 의사를 존중하기 위하여 리모델링 행위허가 요건으로 구분 소유자 및 의결권의 높은 동의율을 요구하고 있는 구 주택법 시행령 제47조를 사문화시키는 결과가 된다.

따라서 리모델링주택조합의 매도청구권 행사 요건으로서 리모델링 결의가 유효해지려면, …행위허가 요건을 동의를 각 얻어야 할 것이고, … 설립인가 당시에 4/5 이상의 동의가 있었다고 하여 매도청구권 행사에 필요한 행위허가 동의요건을 충족한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.”라고 판시하였다[서울고등법원 2009. 11. 19. 선고 2009나19460, 19477 판결, 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다103929 판결로 확정되었고(심리불속행기 각), 한편 1심에서는 원고조합이 승소하였다(서울서부지방법원 2008. 12. 19. 선고 2006가합9606 판결)].

한편 리모델링조합의 매도청구권은 조합설립동의 당시
① 리모델링 설계의 개요 ② 공사비 ③ 조합원의 비용분담 내역 사항이 제대로 기재된 결의서에, 행위허가 결의 요건(전체 구분소유자 및 의결권 75% 이상)만 충족하면 행위허가를 받기 전에도 매도청구권 행사가 가능하다는 판결도 있다.

3. 사견
위 판결이유에서와 같이 리모델링주택조합의 경우에는 행위허가 이후에나 매도청구가 가능하다고 보는 것이 타당하다. 특히 행위허가를 받기 전에는 리모델링 진행여부가 불투명한 상황에서 매도청구를 하는 것은 조합입장에서도 득이될 것이 없다.

4. 입법론
매도청구 시기를 행위허가를 받은 이후에 한꺼번에 하도록 법상 명확히 “행위허가에 부동의 한 자”라고 규정하는 것이 타당하다고 본다. 매도청구는 강제로 소유권을 박탈하는 제도이므로 행위허가를 받지도 않았는데, 매도청구를 허용하는 것은 재산권을 보장하는 헌법에 반할 수 있다.

즉, 행위허가를 받지 못하면 리모델링 공사에 착공할 수 없는데 단지 조합설립에 미동의를 하였다는 이유만으로 매도청구를 허용하는 것은 소유권에 대한 지나친 제약이다.

[아프트 리모델링 법규 해설] 책 참고, <법무법인 강산>

[프로필] 김 은 유
• 법무법인 강산 대표변호사

• 부천시 도시계획위원회 위원

• 성균관대학교 건축토목공학부 겸임교수

• 서울중앙지방법원 조정위원

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