(조세금융신문=김은유 변호사) <지난 회에 이어서>
나. 중토위 공익성 판단기준
(1) 공익사업을 수행할 의사와 능력 여부
해당 공익사업을 수행하여 공익을 실현할 의사나 능력이 없는 자에게 타인의 재산권을 공권력적·강제적으로 박탈할 수 있는 수용권을 설정하여 줄 수는 없으므로, 사업시행자에게 해당 공익사업을 수행할 의사와 능력이 있어야 한다는 것도 사업인정의 한 요건이라고 보아야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두1051 판결).
따라서 수용을 당하지 않으려는 토지소유자로서는 이해관계인 의견청취 절차에서 사업시행자가 공익사업을 수행할 의사와 능력이 없다는 점을 피력하여야 할 것이다.
(2) 법령목적, 상위계획, 지침, 절차 등에 부합 여부
대법원은 “행정청이 도시계획시설인 유원지를 설치하는 도시계획시설사업에 관한 실시계획을 인가하려면, 실시계획에서 설치하고자 하는 시설이 국토계획법령상 유원지의 개념인 ‘주로 주민의 복지향상에 기여하기 위하여 설치하는 오락과 휴양을 위한 시설’에 해당하고, 실시계획이 국토계획법령이 정한 도시계획시설(유원지)의 결정·구조 및 설치의 기준에 적합하여야 한다”라고 한다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2011두3746 판결).
(3) 영업이 수반되는 경우 대중성·개방성이 있는지 여부
‘공익성’의 정도를 판단함에 있어서는 공용수용을 허용하고 있는 개별법의 입법목적, 사업내용, 사업이 입법목적에 이바지하는 정도는 물론, 특히 그 사업이 대중을 상대로 하는 영업인 경우에는 그 사업 시설에 대한 대중의 이용·접근가능성도 아울러 고려하여야 한다(헌법재판소 2014. 10. 30 자 2011헌바129 결정).
(4) 공익의 우월성 여부
‘필요성’이 인정되기 위해서는 공용수용을 통하여 달성하려는 공익과 그로 인하여 재산권을 침해당하는 사인의 이익 사이의 형량에서 사인의 재산권침해를 정당화할 정도의 공익의 우월성이 인정되어야 하며, 사업시행자가 사인인 경우에는 그 사업 시행으로 획득할 수 있는 공익이 현저히 해태되지 않도록 보장하는 제도적 규율도 갖추어져 있어야 한다(헌법재판소2014. 10. 30 자 2011헌바129 결정).
(5) 구체적이고 합리적인 계획인지 여부
토지수용을 위한 사업인정은 단순한 확인행위가 아니라 형성행위이고 당해 사업이 비록 토지를 수용할 수 있는 사업에 해당된다 하더라도 행정청으로서는 그 사업이 공용수용을 할만한 공익성이 있는지의 여부를 모든 사정을 참작하여 구체적으로 판단하여야 하는 것이므로 사업인정의 여부는 행정청의 재량에 속한다(대법원 1992. 11. 13. 선고 92누596 판결).
(6) 수용방식으로 사업을 진행할 필요성 여부
사업의 규모, 성격, 전체 일정 등을 감안할 때 사업을 조기에 도모할 필요가 있거나 사업을 조기 시행하지 않더라도 현재 시점에서 사업인정(의제)을 할 상당한 이유가 있는지 여부에 대하여 그 타당성을 구체적으로 확인하는 것이 필요하다. 이 경우 국가, 지자체 등 행정기관에서 사업의 조기 추진 및 완성을 요구하는 경우 필요성 판단에서 고려될 수 있다.
헌법재판소는 “재산권 수용에 있어 요구되는 공공필요성과 관련하여 살펴본다면 체육시설은 시민들이 손쉽게 이용할 수 있는 시설에서부터 그 시설 이용에 일정한 경제적 제한이 존재하는 시설, 시설이용비용의 다과와는 관계없이 그 자체 공익목적을 위하여 설치된 시설 등에 이르기까지 상당히 넓은 범위에 걸쳐 있다. 따라서 그 자체로 공공필요성이 인정되는 교통시설이나 수도·전기·가스공급설비 등 국토계획법상의 다른 기반시설과는 달리, 기반시설로서의 체육시설의 종류와 범위를 대통령령에 위임하기 위해서는, 체육시설 중 공공필요성이 인정되는 범위로 한정해 두어야 한다”라고 한다(헌법재판소 2011. 6. 30 자 2008헌바166 결정).
(7) 수용대상 및 범위가 적정한지 여부
공용수용은 공익사업을 위하여 타인의 특정한 재산권을 법률의 힘에 의하여 강제적으로 취득하는 것이므로 수용할 목적물의 범위는 원칙적으로 사업을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 한다(대법원 1987. 9. 8. 선고 87누395 판결).
민간 시행자인 경우 사업 목적 및 성격, 추진 일정 등을 제반사항을 감안하여 수용외의 협의취득방식으로도 대상 사업의 공익 목적 달성이 가능한지 검토한다.
(8) 사업 후 지속적 공익관리 가능 여부
민간기업이 시행자인 경우 및 SOC형태의 사업시행자(민관공동사업 포함)인 경우에 ① 사업시행자 지정 후 사업을 착수하지 않고 사업이 지연되거나, ② 사업에는 착수하였으나 사업진행 중 사업 시행 의사나 능력을 상실하거나, ③ 사업진행 중 분쟁이 발생하거나 발생할 우려가 있거나 또는 ④ 준공 후 사업의 지속관리가 필요함에도 그 책임소재가 없어질 가능성이 있는지 검토(SPC 청산 등)한다.1) 대법원은 “사업인정처분이 이미 실행된 공익사업의 유지를 위한 것이라는 이유만으로 당연히 위법하다고 할 수 없다”라고 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두14670 판결).
1) 중앙토지수용위원회, 2018 토지수용업무편람, 517
2. 보상협의회 개최
의무적 보상협의회 개최대상 사업이면 반드시 보상협의회를 거쳐야 한다. 최근 토지수용위원회는 보상협의회 개최 여부를 실질적으로 판단하고 있는 경향이다. 따라서 사업시행자는 매우 주의하여야 한다.
3. 변호사법 위반
「도시 및 주거환경정비법」에 따른 정비사업을 시행함에 있어서 조합은 법에 정하여진 기관인 LH공사, 지방공사, 한국감정원 등에게만 위탁이 가능하고, 그 외 변호사를 제외한 자에게 위탁하는 것은 불가하고, 이는 변호사법 위반이다.
*법무부 법무실 법무과 2012.09.07.
토지보상법에 규정한 위탁가능기관이 아님에도 비변호사가 수용재결과 관련된 재결신청서, 계약서 및 관계서류 작성, 재결신청, 재결에 대한 이의신청 등 법률업무를 하는 경우 변호사법에 위반될 여지가 있습니다. 다만, 개별 사건에 있어 변호사법위반여부는 구체적 사실관계에 따라 수사기관이나 법원에 의하여 판단됨을 알려드립니다.
《실무 토지수용보상》책 참고, [법무법인 강산]
[프로필] 김은유 법무법인 강산 대표변호사
• 부천시 도시계획위원회 위원
• 성균관대학교 건축토목공학부 겸임교수
• 서울중앙지방법원 조정위원
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