[전문가 칼럼] 명도소송과 점유이전금지가처분

(조세금융신문=임다훈 변호사) 명도소송의 실제

명도소송이란, 건물소유자가 점유자를 상대로 건물인도를 구하는 소송이다. 법률상 ‘명도’라는 용어는 없지만 실무상 소유권에 기한 인도청구소송을 일컫는 용어다. 보통 임대인이 임차인을 상대로, 경매 낙찰자가 거주자를 상대로 하는 경우가 많다.

명도소송을 할 때에는 상대방이 누구인지를 정확하게 특정해야지만 소송과 그에 따른 집행이 가능하다. 판결은 기본적으로 판결문상 당사자인 원고와 피고에게만 효력을 미치는데, 상대방이 누구인지를 모르는 경우도 많고, 소송 도중 상대방이 점유를 다른 사람에게 이전하면 그에게는 효력이 미치지 않을 수 있어, ‘당사자 특정’이 중요한 화두로 떠오르게 된다.

그 외에는 권리관계 등 법률적인 사항이라 비교적 단순하게 정리가 되는 반면에, 당사자가 누구인지 모른다는 현실적인 이유로 소송 진행이 되지 않거나, 판결을 받더라도 집행이 불가능해서 다시 소송을 하여야 하는 경우도 비일비재하다.

어떻게 본인 소유 건물에 누가 사는지도 모를 수가 있는지 의문이 들 수 있다. 그런데 본인 소유 건물이지만, 현재 점유자가 누구인지를 모르는 상황은 언제든지 발생할 수 있다. 임대차계약의 당사자인 임차인이 자신이 거주하는 것이 아니라 다른 가족만 거주하게 한다거나, 임차인이 제3자에게 전대차를 하는 등이다.

점유이전금지가처분

이러한 당사자 특정의 문제를 해소하기 위하여 고안할 수 있는 법률적 수단이 점유이전금지가처분이다. 점유이전금지가처분은 그 신청서의 취지가 ‘점유를 이전하지 말라’이다. 이른바 ‘당사자 항정(恒定)’을 하는 것인데, 가처분 발령 이후에 누군가에게 점유를 이전하더라도, 가처분권자에게는 대항할 수가 없다.

즉 일단 점유자의 기본적 사항만 파악해서 가처분을 진행하면 된다. 실제 점유자의 이름, 주소 등을 몰라도 가처분 신청 단계에서 구청, 세무서 등 사실조회를 통하거나, 신청인이 해당 건물의 소유자인 경우 주민등록 또는 사업자등록현황 확인을 통해서 현점유자를 파악할 수 있다.

상가의 경우 만약 해당 사업장이 식당이라면 한끼 식사하고 영수증을 받아 사업자등록 정보를 파악하는 방법도 있다. 이렇게 파악된 점유자를 상대로 가처분 결정을 받고나서, 일단 집행을 시작하는 것이다.

집행관이 집행에 나아가서 현 점유상태를 파악할 때, 가처분 결정상 점유자와 실제 점유자가 같으면 그로써 집행은 완료된다. 바로 명도소송을 진행해서 본집행에 나아가면 되는 것이다.

그런데 만약 가처분 결정의 점유자와 실제 점유자가 다르다면, 가처분 집행은 불가하다. 하지만 걱정할 필요는 없는데, 여기서 집행관은 ‘실제 점유자 000이 점유하고 있어 집행이 불능되었다’는 취지의 집행조서를 작성하게 되는데, 이 집행조서를 근거로 하여 즉시 가처분을 다시 신청하면 된다.

따라서 이러한 취지가 집행조서에 기재될 수 있도록 집행 현장에서 집행관에게 이를 기재해달라고 부탁하는 것이 효과적이고, 부탁하면 대부분 기재해준다.

실과 바늘의 관계

본안소송과 더불어 보전처분을 하여야 실효성이 확보되는 경우가 있다. 명도소송과 점유이전금지가처분(1)이 대표적인 예이고, 대여금소송과 가압류(2), 입찰무효소송과 입찰자지위확인가처분(3), 총회소집금지소송과 소집금지가처분(4) 등이다. 본안소송을 하는 데에는 시간이 소요되므로 즉각적인 조치가 필요한 경우 본안소송과 함께 제기하는 경우이다.

(3), (4)는 본안 판결의 승소의 결과를 가처분 단계에서 얻기 때문에 ‘만족적’ 가처분이라고도 한다. 그래서 특히 위와 같은 경우는 고도의 소명을 요구하는 경우도 있다. 다툼의 여지가 있는 경우에는 본안소송에서 다툴 것을 제안하며 가처분을 기각하는 경우도 많다.

그 외에 (1), (2)는 가처분과 가압류는 일정한 소명 수준에 이르면 대개는 받아들여진다. 특히 명도소송에서는 현 점유자에 대해서만 집행이 가능하므로 필수적으로 점유이전금지가처분이 요구된다.