(조세금융신문=김용주 변호사) 1. 사안의 개요

원고는 2012년 5월 24일 특수관계에 있는 S주식회사에 코스닥시장상장법인으로서 원고가 최대주주인 D주식회사의 발행주식 68만주(‘이 사건 주식’)를 1주당 8800원, 합계 59억 8400만원에 시간외대량매매 방식으로 양도하였다(‘이 사건 양도’). 양도당일 이 사건 주식의 한국거래소 최종 시세가액(‘종가’)은 1주당 9200원이었다. 원고는 2012년 8월 31일 양도가액을 59억 8400만원으로 하여 이 사건 양도에 관한 양도소득세등을 신고·납부하였다.

강남세무서장은 구 소득세법 시행령(2017. 2. 3. 대통령령 제27829호로 개정되기 전의 것) 제167조 제5항에 의하여 준용되는 구 상속세 및 증여세법(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항 후문, 제63조 제1항 제1호 (가)목, (나)목 및 제3항에 따라 이 사건 주식의 시가를 평가기준일인 2012년 5월 24일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액 9565원에 최대주주 등 할증률 20%를 가산한 1주당 1만 1478원(=9565원 × 120/100)으로 산정한 다음, 소득세법 제101조 제1항, 구 소득세법 시행령 제167조 제3항 제1호, 제4항에 따라 이 사건 주식의 양도가액을 위 시가에 의하여 계산하여, 2015년 1월 5일 원고에게 2012년 귀속 양도소득세 4억 9082만 3050원을 경정·고지하였다(‘이 사건 처분’).

2. 관련 규정

소득세법 제101조 제1항은 “납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 양도소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자의 특수관계인과의 거래로 인하여 그 소득에 대한 조세 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 거주자의 행위 또는 계산과 관계없이 해당 과세기간의 소득금액을 계산할 수 있다”라고 규정하고, 제5항은 “제1항에 따른 특수관계인의 범위와 그 밖에 부당행위계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있다.

구 소득세법 시행령 제167조는 제3항 제1호에서 ‘거주자가 특수관계인에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 때’를 부당행위계산부인에 관한 소득세법 제101조 제1항이 적용되는 행위 유형의 하나로 들면서, 제4, 5항에서 특수관계인과의 거래에 있어서 토지 등을 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 양도가액을 시가에 의하여 계산하되, 그 시가는 ‘상속세 및 증여세법 제60조 내지 제64조와 같은 법 시행령 제49조 내지 제59조의 규정을 준용하여 평가한 가액’에 의하도록 정하고 있다. 그리고 구 상증세법 제60조 제1항은 “이 법에 따라 상속세나 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일(‘평가기준일’) 현재의 시가에 따른다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 (가)목 및 (나)목에 규정된 평가방법으로 평가한 가액(제63조 제2항에 해당하는 경우는 제외한다)을 시가로 본다”라고 규정하고 있다.

나아가 같은 법 제63조는 제1항 제1호 (가)목 및 (나)목에서 코스닥시장상장법인의 주식 중 대통령령으로 정하는 주식은 ‘평가기준일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액’으로 평가하도록 규정하고, 제3항에서 ‘제1항 제1호를 적용할 때 대통령령으로 정하는 최대주주 및 그의 대통령령으로 정하는 특수관계인에 해당하는 주주의 주식에 대해서는 제1항 제1호에 따라 평가한 가액에 그 가액의 100분의 20을 가산한다.’고 규정하고 있다.

한편, 구 소득세법 시행령 제167조 제6항 본문(‘이 사건 시행령 조항’)은 “개인과 법인 간에 재산을 양수 또는 양도하는 경우로서 그 대가가 법인세법 시행령 제89조의 규정에 의한 가액에 해당되어 당해 법인의 거래에 대하여 법인세법 제52조의 규정이 적용되지 아니하는 경우에는 소득세법 제101조 제1항의 규정을 적용하지 아니한다”라고 규정하고 있다.

3. 대법원 2021. 5. 7. 선고 2016두63439 판결

종합하면 이 사건 시행령 조항은 특수관계에 있는 개인과 법인 사이의 주식 등 재산 양도에서 ‘그 대가가 법인세법 시행령 제89조에서 정한 시가에 해당함’을 전제로 하여, 해당 법인의 거래에 대하여 부당행위계산부인에 관한 법인세법 제52조가 적용되지 않는 경우 그 상대방인 개인에 대하여도 양도소득의 부당행위계산부인에 관한 소득세법 제101조 제1항을 적용하지 않는다는 것이다.

이와 달리 이 사건 시행령 조항을 상고이유 주장처럼 개인과 법인에 적용되는 시가를 법인세법상 시가로 일치시키려는 규정으로 볼 수는 없다. 그런데 구 법인세법시행령(2021. 2. 17. 대통령령 제31443호로 개정되기 전의 것) 제89조 제1항은 법인세법 제52조 제2항을 적용할 때 주권상장법인이 발행한 주식을 한국거래소에서 거래한 경우 해당 주식의 시가는 그 거래일의 종가에 따르도록 규정하고 있다.

따라서 개인이 한국거래소에서 특수관계에 있는 법인에 상장주식을 양도한 경우에는 위 조항이 정하는 시가인 해당 거래일의 종가로 양도한 때에 한하여 이 사건 시행령 조항에 따라 개인에게 양도소득의 부당행위계산부인 규정이 적용되지 않게 되는 것이다.

4. 검 토

만약 원고가 S주식회사에 양도 당일 한국거래소 종가인 1주당 9200원에 이 사건 양도를 하였다면, 이 사건 시행령 조항에 따라 소득세법 제101조 제1항의 규정을 적용받지 않았을 것이다. 그러나 원고는 이 사건 주식을 법인세법상 시가인 1주당 9200원에 양도하지 않았다. 따라서 이 사건 양도에는 이 사건 시행령 조항이 적용될 수 없고, 구 소득세법 시행령 제167조 제5항, 구 상증세법 제60조 제1항 후문, 제63조 제1항 제1호 및 제3항에 따라 ‘양도일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액 9565원에 최대주주 등 할증률 20%를 가산한 금액’인 1주당 11478원을 이 사건 주식의 시가로 보아 원고에 대한 부당행위계산부인 여부를 판단하고 그 소득금액을 계산하여야 한다.

한편, 구 상증세법 제60조 제1항이 상장주식의 평가에 관하여 시가주의를 원칙으로 하되 평가에 있어서 자의성을 배제하고 객관성을 확보하기 위하여 제63조 제1항 제1호 (가)목 및 (나)목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액을 시가로 간주하도록 한 입법 취지, 상장주식의 평가방법에 관한 구 상증세법 제60조 및 제63조의 규정 체계, 부당행위계산부인 제도의 취지 및 위 각 규정 내용 등을 종합하여 보면, 양도소득의 부당행위계산부인 대상 여부를 판단함에 있어 양도하는 상장주식의 시가는 특별한 사정이 없는 한 구 상증세법 제60조 제1항 후문에 의하여 제63조 제1항 제1호 (가)목 및 (나)목의 평가방법에 따라 산정한 ‘양도일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액’만이 시가로 간주된다고 봄이 타당하다.

또한 양도하는 주식이 최대주주 등이 보유하는 상장주식인 경우 그 시가는 위 평균액에 구 상증세법 제63조 제3항에 의한 할증률을 가산한 금액이다(대법원 2011. 1. 13. 선고2008두4770 판결 참조).

[프로필] 김용주 법률사무소 런 대표변호사

• 사단법인 한국프로스포츠협회 감사
• 대한배구협회 스포츠공정위원
• 법률신문 판례해설위원
• 고려대학교 대학원 석사과정 수료(행정법 전공)
• The University of British Columbia, School of Law(Visiting Scholar in Taxation)

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